昨今の国政の問題について、ここでは個別に議論しない。しかし、いずれも、どのような過程で情報が動き、決定がされたのかについて、「記録が残っていない」という言い方がされ、さらには記憶も語られず、事案の解明がなされないということが問題になっている。

国会が国政調査権を背景に調査しようとしても、政府は、情報がない・出さない、という対応に終始し、ついには、刑事裁判のルールを持ち出して「有罪であると主張する側に立証責任がある」という言い方をする政治家もいる。

そして、自分の身を賭す覚悟の者がいるかいないか、世論が盛り上がるか否か、選挙に影響があるか否か、というところで、問題解明の是非が大きく左右されてしまう。また、大臣が辞めるなどして世論の溜飲が下がれば（ガス抜きに成功すれば）真相解明はなされないことも多い。

マスコミも世論を背景にいい仕事をする場合もあるが、おかしな「一時的世論」を作り出し、乱暴な沙汰を招くこともある。

リアルタイムで公開すると行政運営に支障が出るということがあり同時代での公開が困難なものがあるとしても歴史的評価は受けるべきだ。将来の目を意識することで行政の正当性確保にも資する。

国民は、地味であっても、行政の正当性確保の取り組みをしっかり評価していかなければならない。

と、いうことで、公文書管理、情報公開の重要性に再度目が向くことに期待したい。公文書管理法は自民党政権で作られたものであるが、もう一度その意義に立ち戻ってほしい。

参考：

https://www.jimin.jp/aboutus/history/prime_minister/100316.html

第22代 福田 康夫

福田総裁時代

「公文書管理法」（後に麻生内閣で成立）は、公文書の保有はもちろん、政治や行政がいかなる経緯で実行されたのかを知ることは国民の当然の権利であり、民主主義の基本要件であるとの信念のもと、果断に立法準備を進めたのです。

憲法で大切なのは憲法保障

自民党総裁（内閣総理大臣）が、今秋の臨時国会中に自民党の憲法改正案を衆参両院の憲法審査会に提出したい、そして、国民投票での可決を経て２０２０年に改正憲法の施行を目指したいとしています。

２０１８年９月に自民党総裁の任期満了、２０１８年１２月に衆議院の任期満了、２０１９年夏に参議院の任期満了があるため、自民党の一部では、２０１８年か２０１９年の国民投票であれば国政選挙との同時実施を検討している向きもあるようです。国政選挙に適用される公職選挙法上の「選挙運動」規制と日本国憲法の改正手続に関する法律上の「国民投票運動」規制が全く異なるため、同日投票を行うとすれば収拾がつきにくくなると思われますが、同日投票の可能性を示すこと自体が政治的な意味を有する状況でありますので、昨今の政治の進め方からすれば、勢いで同日投票になだれ込む可能性もあるでしょう。

それはともかく、２０１２年１２月の再政権交代以降（特に２０１５年から２０１６年の「平和安全法制」の審議を機とした民共接近後）の憲法をめぐる論議は、９条・安保体制の是非、第二次世界大戦直後の日本国憲法制定の是非、という論点がほとんどを占めているように思います。すくなくとも、国政選挙においてマスメディアが憲法を取り上げるのは、ほとんどこの文脈に限定されています。

さらには、昨今の自民党総裁やその周辺の人たちの発言によれば、憲法９条に３項を設けるか、憲法９条の２を設けるなどして、早く自衛隊の違憲性の疑義を解消するために憲法改正をしたい、ということのようです。

しかし、私は、初めての憲法改正にあたっては、憲法の役割に立ち戻った議論がなされるべきだと思っています。私が重視する憲法の役割というのは、憲法保障、特に、憲法に違反する立法行為や行政行為などを無効にすることができる違憲審査です。立法行為を無効にするということは、国会の多数決で決まった法律であっても、憲法に違反していれば、無効にできるということです。

多数決により法律が作られ、少数派になってしまった人たちの意見が通らないことがあります。それは、民主主義のルールではあります。しかし、常に多数の人の意見が絶対的通ってしまっては、少数派の基本的権利が侵害されてしまいます。それを食い止めるのが、法律を無効にする力を持つ憲法ということになります。

立法府への国民による議員の送り出し方、国政に関する情報の行き渡らせ方、国民の間での議論の仕方、などなど、さまざまな要素があるでしょうが、多面的に、そして深く熟した議論がなされずに、法律ができるということがしばしばあるように思われます。そうしたときには、法律により基本的な権利やそれに類するものが侵害される国民が出てくるおそれがあります。

日本国憲法における違憲審査の仕組み

現在の日本国憲法は、８１条に最高裁判所の法令審査権を規定しています。次の条文です。

第八十一条
最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

現在の憲法は、この程度の規定ですので、どのような場合に裁判所が「憲法違反であるか否か」を審理してよいのか、明確に定められているとはいえません。しかし、我が国の憲法学説上、日本国憲法は、具体的な訴訟事件の解決にあたって必要な範囲で憲法に関する争点について判断をすることができるのだと言われています。このような仕組みを付随的違憲審査制と言います。具体的事件に付随した違憲審査という意味です。

具体的事件に付随しなくても、法律などの憲法違反を裁判所が判断できるようにしている国もあります。この仕組みを抽象的違憲審査制と言います。

付随的違憲審査制の論拠となるのは、議会と裁判所の民主的基盤の差（議会は選挙によって選ばれた議員により構成される）、裁判所の客観性・公正さ・信頼の維持というところです。また、行政がスムーズに進むことを重視する価値判断もあると思われます。

また、付随的違憲審査制のもとでは、違憲判決の効力は、当該事件に限って法令の適用が排除されるもの（個別的効力説）であるというのが通説（定説）とされています。

私の意見（憲法裁判所の設置を検討すべきである）

以下、現在の私の意見です。

確かに、付随的違憲審査制の論拠にも一理あると思います。しかし、現在は、地方議会による条例を含め、立法に対して、それが国民いずれかの基本的権利を侵害するものではないか、チェックが十分働いていないと思っています。付随的違憲審査制でも、具体的な事件においては違憲立法であるとの主張ができるので救済可能性があると謳われていますが、実際には個々人がそのような争いをしにくく、救済可能性が損なわれているのが実情です。また、具体的事件において主張をしても、違憲審査に至る前に争点回避されたり門前払いされるということになりやすくなっています。その結果、本来的に合憲性に疑義のある法律・条例・行政行為などが維持されてしまうわけです。

そこで、私は、憲法裁判所の設置について真剣に検討すべきだと思っています。

憲法裁判所は、ドイツ、イタリア、フランスなどで導入されている制度ですが、具体的事件を前提とせず、政府（連邦政府・州政府）、一定数以上の議会議員等の提訴によって法律等の合憲性を審査する抽象的違憲統制の仕組みを有しています。また、特に、ドイツの憲法裁判所では、憲法訴願と言って、基本権を侵害された個人が、通常裁判所による救済の手段が尽くされたことを前提として、憲法裁判所に対して異議申立てを行い、救済を求めることができます。

長年改正されなかった憲法を改正しようとするときの、政治家主導ではない国民的議論としては、このテーマがふさわしいと私は思っています。

著作権（知的財産権）の講演

先日、金沢弁護士会館に、早稲田大学の上野達弘教授が来訪され、著作権訴訟における立証について講演をされましたので、聴講いたしました。

著作権の分野では、インターネットやボーダーレスの時代を反映して、新しく重要な裁判例が年々出され続けているということが実感できました。

著作権法は、著作物の定義として、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術、又は音楽の範囲に属するものをいう。」と定めていますので、実用品のデザインについては、美術の範囲に属しないとして原則として著作物性が否定されてきました。

また、今の時代、高い付加価値のつく商品は、デザインに特筆すべき点があることが多いと思われます。分野にもよりますが、むしろ、そこで勝負しないと、他者とのちがいを出せず、高い価値がつかないことが多いこともあるでしょう。

そうしたときに、著作権法が実用目的の応用美術の「表現」を保護するかどうかが重要な鍵になってきます。

これに関しては、最近の判決例である知財高判平成２６年８月２８日判時２２３８号９１頁（ファッションショー事件控訴審判決）、知財高判平成２７年４月１４日判時２２６７号９１頁（TRIPP TRAPP事件控訴審判決）の紹介を受けました。

学説上もまだ熾烈な議論があるようですが、現在の判決例の趨勢からは、創作性や美的な個性を立証することによって、実用目的の応用美術も、著作権上の権利保護を受けられる可能性があると思われます。

建築の著作物

講演では話題にならなかったのですが、実用目的の応用美術の関係で、私は、建築物の著作権について気にかかりました。

建築については、著作権法１０条１項５号で「建築の著作物」が列挙されていますが、実際には建築設計図が同６号の「図面の著作物」で保護されやすい一方で、一般的な建築物そのものが著作権法により保護される例は乏しいようです。大阪高判平成１６年９月２９日（積水ハウスのグルニエ・ダイン事件）も、グッドデザイン賞を受賞した高級注文住宅のモデルハウスでありながら、著作権法上の保護の対象となるべき美術性・芸術性はないとしました。

近時の東京地判平成２９年４月２７日（ステラ・マッカートニー青山事件）でも、個性的ともいえる建物の柄の配置について、原告が建築の著作物についての主張をしましたが、要旨、「アイデアであって表現に該当しない」、「表現に該当しても個性の発露があると認めるに足りる程度の創作性がない」、「具体的な配置や配列の提案までなされておらず、観念的な建築物が現されていると認めるに足りる程度の表現であるともいえない」という理由で、建築の著作物性は否定されています。

建築の分野では、建築芸術や土木芸術といいうるような創作性が必要としてきた旧来の考え方がまだ強いといえます。

しかし、建築の分野でも、作る・建てる技術が普及すると、デザインの保護が重要になるのは家具に近いところがあると、私には思えるのです。こうしたことについては、今後も考え、取り組んでいきたいと思っています。

このたび、社会福祉士国家試験に合格しました。

弁護士が携わる問題には、随所に「社会福祉」が関わってきます。特に、成年後見など高齢者障害者についての問題、子どもの問題などにおいてです。しかし、弁護士になるまでの勉強では、社会福祉の制度・歴史・考え方・現状を専門的に学ぶわけではありません。実務を通じて知ること・必要に応じて勉強することが多かったわけです。ある程度まとまった形で勉強をしたいと思い、レポート学習や試験勉強に取り組んでいました。

福祉施設での実習（フルタイム２３日間）や演習では、高齢者などサービス利用者との面接技法やケアプランを学びました。特に、実習は、前の勤務先を退職して新事務所を設立するタイミングと同時並行でやっていたので、かなり大変でしたが、価値ある経験になりました。弁護士としての仕事の中でも活かしたいと思っています。

社会福祉士の資格者だけができる「独占業務」はありません。一般的には、福祉施設・社会福祉協議会・行政・病院などで働く方が取得する「プラスアルファ」の資格として考えられていますが、活かし方にはバリエーションがあります。

私は、今後も、仕事の軸足は「弁護士」に置き、一般的な訴訟や会社法務も含め、引き続き取り組んでいきます。成年後見など高齢者にかかわる仕事にはさらに力を入れていきます。その中で、社会福祉の知識や技能を取り入れていきたいと思っています。社会福祉の分野に限らずですが、さらに勉強の範囲を広げ、深めていきたいと思います。

社会福祉のあり方は社会にあり方そのものに直結します。日本では、社会のあり方や制度についての議論が足りないまま、仕組みが作られることが多いと思っています。知識を弁護士としての個々の業務に活かすだけではなく、社会のあり方、公の制度のあり方について発言をし続けていけるよう、努力を重ねていきたいと思います。

イントロダクション　~新判例の出現~

最近、親族相続分野で新しい最高裁判例が出ました。

養子縁組無効確認請求事件（最高裁平成２８年（受）第１２５５号、平成２９年１月３１日第三小法廷判決）です。一応、リンクを貼っておきます。http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/480/086480_hanrei.pdf

一審（家裁）は、養子縁組無効確認請求を棄却、

二審（高裁）は、一審判決取消で養子縁組無効確認請求を認容、

そして最高裁は、一審判決を正当と認め二審判決破棄、となりました。

最高裁判決の要点は、最高裁が下線を引いたところ、すなわち、

専ら相続税の節税のために養子縁組をする場合であっても，直ちに当該養子縁組について民法８０２条１号にいう「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできない

という点です。

これを読み解きます。

「縁組をする意思」とは・・・？

民法８０２条は縁組が無効になる場合を規定しています。そのうち、第１号は、「当事者間に縁組をする意思がないとき」です。ここでいう「縁組をする意思」は、実質的縁組意思といって、「真に養親子関係の設定を欲する効果意思」であるとされています。これを実質的意思説といい、現在の裁判所のメインストリームの考え方です。

この実質的意思説に対して、養親と養子とが養子縁組を届出する意思があればそれでいい、というのが形式的意思説です。

繰り返しますが、最高裁は、実質的意思説を堅持しています。

およそ親子という身分関係設定の基礎となるような人間関係が存在していなかった（面識がある程度だった）が、財産の相続のみを目的とした養子縁組がなされたケースで、養子縁組無効とされた裁判例がありました（大阪高裁平成21年5月15日判決、上告棄却・上告不受理）。これは、実質的意思を重視したと言われています。

今回の事案は、「節税効果を発生させたい」という動機が養子縁組をする専らの動機であったケースです。

これは、実際のところ、よくあるケースです。税理士の発想が影響することも多いでしょう。今回の事案における、養親と養子は、血のつながり的には、祖父と孫の関係です。税金の側面から、「養子にすれば得するよ」とアドバイスがされたんでしょう。

そこで、二審（高裁）は、この場合の養子縁組は、節税のための便法でしかないので、真に養親子関係を設定しようとしたものではないよ、と考えたわけです。

今回の判決が注目されたのは、大まかに言って、

１…　二審の結論（養子縁組無効）が維持されるか否か、

２…　養子縁組が有効とされるならば、形式的縁組意思だけでよいとされるのか、それともやはり実質的縁組意思が必要とされるのか、

という、２点によります。そして、それぞれについて、最高裁がどういう理屈をつけるかです。

動機（縁由）を参考にして、実質的意思の有無を考える？

今回、最高裁は、養子縁組無効という二審の結論をひっくり返して、養子縁組有効としました。そして、引き続き、実質的縁組意思が必要という前提に立って、専ら相続税の節税のために養子縁組をする場合であっても、直ちに「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできないと述べたわけです。

以下、私の考えになりますが…。

人と人が養子縁組をしようとすることになりました、という場合には、突然ひらめいて役所に届け出ようというのではなくて、何かがきっかけになることが多いでしょう。現代日本では、相続絡みがほとんどですし、相続税絡みもまた多いわけです。もちろん、ある程度の血縁・人間関係を持った人との間で、老後の面倒を見たい（見てもらいたい）、介護をしたい（してもらいたい）というのもありうると思います。ただ、もともとの人間関係が濃密・良好なケースでも、別々に暮らしていたりして、専ら相続させたいとか相続税の節税のために養子縁組をしたい、ということは、ありうると思われます。

「なぜ今縁組をするのか？」というのが、すなわち「動機」ということになります。

この「動機」イコール養子縁組時の「意思」と見て、「動機」以外には特段取り上げるべき意思がない、というのが二審の思考方法だったのではないかと思います。

しかし、最高裁は違いました。最高裁判決中、下線部の前の判示に着目します。「相続税の節税のために養子縁組をすることは，このような節税効果を発生させることを動機として養子縁組をするものにほかならず，相続税の節税の動機と縁組をする意思とは，併存し得るものである。」と述べています。

最高裁は、節税の動機と縁組の意思は併存し得ると明言しています。最高裁は、動機が意思の大部分を構成するとは見ていないことが明らかです。

これに関して、同じような考え方を取っていると思われるのが、最高裁第二小法廷昭和３８年１２月２０日判決（判タ１６６号２２５頁）です。この判決は、他の相続人の相続分を排することを主たる目的としてなされた養子縁組であっても、親子としての精神的つながりをつくる意思が認められるかぎり無効ではない、としています。そして、他の相続人の相続分を減少させようとする意図は養子縁組の「縁由」にすぎないこと、他の相続人の相続分を排して養子に取得させる意思と、真実の養親子関係を成立させる意思の併存を認めています。なお、判例リンクを貼っておきます。http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/057/066057_hanrei.pdf

要するに、「動機」しかなければ、その動機のみが意思の内容であることもありうるけれども、動機以外の意思（真の養親子関係を成立させようとするもの）が併存することもある、ということになります。

なお、「節税目的の動機も立派な実質的縁組意思のバリエーションの一つだ」という考え方が大間違いであることは、言うまでもありません。

今回の最高裁判決は、こうして、考え方の交通整理をした判決だと言うことができるように思います。